Gestão e Probidade na Parceria Entre Estado, OS e Oscip: Apontamentos Sob a Perspectiva dos Princípios e Normas Regentes das Licitações e Contratações Administrativas

• Autor: Jessé Torres Pereira Junior - Marinês Restelatto Dotti
• Páginas: 309-367

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GESTÃO E PROBIDADE NA PARCERIA ENTRE ESTADO,

OS E OSCIP: APONTAMENTOS SOB A PERSPECTIVA

DOS PRINCÍPIOS E NORMAS REGENTES DAS LICITAÇÕES

E CONTRATAÇÕES ADMINISTRATIVAS

Sumário: 1  Introdução; 2  Nota histórica; 3  Parceria implica

responsabilidade; 4  Os fundamentos constitucionais da gestão

pública em parceria; 5  As Organizações Sociais (OS) ; 6  Contrato de

gestão; 7  As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

(OSCIP); 8  A escolha da OS ou da OSCIP par ceira; 9  A regra d o art.

24, XXIV, da Lei nº 8.666/93; 10  Inaplicabilidade às OSCIP da regra

do inciso XXIV do art. 24; 11  Transferências voluntárias (repasses)

de recursos públicos; 12  Dever de licitar; 13  Cotação prévia de

preços no mercado e dever de licitar; 14  Observância das

formalidades inerentes à fase preparatória do procedimento

licitatório; 15  Contratação direta; 16  Parecer jurídico; 17 

Improbidade a dministrativa; 18  O princípio da insignificância não

escusa atos d e improbidade administrativa; 19  Lei de Improbidade

Administrativa e agentes políticos ; 20  Imprescritibilidade das ações

de ressarcimento ao erá rio, segundo o STF, o STJ e o TCU ; 21 

Conclusão a fragmentação dos poderes administrativos

1  INTR ODU ÇÃO

A r eform a a dmini strat iva d o D ecret o-Le i n º 2 00, d e 196 7,

div idiu a e strut ura o rgani zacio nal d a Adm inist ração Públ ica

bra silei ra e m du as ordens de ges tão: a da a dmini straçã o d ita diret a

e a d a a dmini straç ão di ta i ndire ta. A pr imei ra, i ntegr ada p elos

órg ãos s ubordi nados , sem pers onifi cação j urídi ca p rópri a, qu e

ope ram os de parta mento s, dire toria s, serv iços e se ções em q ue se

dec ompõe m os M inist érios , na esf era d a Uni ão; as Secr etari as de

Est ado, no âm bito dos G overn os de ca da E stado -mem bro o u do

Dis trito Fe deral ; e as Se creta rias mu nicip ais, na e sfer a d as

Pre feitu ras de cada Mu nicíp io. A segu nda, int egrada p or entid ades,

cad a qua l co m pe rsonal idade jur ídica próp ria e a utono mia

pat rimon ial e finan ceira , v incul adas aos Mi nistér ios ou Sec retar ias,

qua is sejam as aut arqui as, fund ações pú blicas , e mpres as públ icas e

soc iedad es de e conomi a mi sta ( feder ais, esta duais , di strita is o u

mun icipa is). E ssas d uas or dens f oram c onstit ucion aliza das no s

art igos 3 7 e 17 3 d o Te xto F undam ental de 1 988, que l hes d eu

uni dade princ ipiol ógica e as subme teu a dire trize s ger ais.

CAPÍTULO VI

Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti

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A Cons titui ção da Repú blica d e 19 88 a cresc entou te rceir a

ord em, des tinada a rev igora r u m i nstrum ento de p resta ção de

ser viços públi cos que se enc ontrav a deca dente , sufo cado qu e fora

pel as e ntida des de a dmini straç ão i ndire ta no p ós- Guerra 193 9-

194 5, e ntida des essa s qu e se faz iam neces sária s n a co nting ência de

rec onstr uir-s e, sob o po der esta tal, o qu e destr uído fo ra pelo ca os

que s empre r esult a d os con flito s b élico s. Ess a t ercei ra orde m

ded uz-se do art. 175 , s egundo o q ual os se rviço s pú blico s, c uja

pre staçã o é da titu larid ade do p oder pú blico  f edera l, es tadua l,

dis trita l ou mun icipa l , pod em ser execu tados, me diante de legaç ão

con tratu al, por empre sas pr ivada s que, p or ven cedor as de p rélio s

lic itató rios, se to rnam con cessi onári as ou per missi onária s d e

ser viços púb licos , s em pe rdere m o car áter priv ado, nem inte grand o

a adm inis tração p ública , dire ta ou in diret a, embo ra suje itas à

pol ítica tar ifária e ao pode r re gulame ntar do con ceden te o u

per miten te. E ste, tit ular excl usivo do deve r con stitu ciona l de

pre star o servi ço à p opula ção, p ode es colhe r entr e ser t ambém o

exe cutor da pre staçã o (po r órgã o da a dmini straç ão dir eta ou por

ent idade da adm inis tração indi reta) ou adota r, com o ins trumen to

de execu ção d a pres tação , a v ia da conc essão ou d a perm issã o.

Ess as tr ês ord ens d e ges tão pú blica não cob riam, como não

cob rem, o am plo espec tro dos serv iços que, em bora não send o

con sider ados públ icos , no se ntido de se rem incu mbênc ia estri ta d o

est ado, impo rtam à quali dade de vida , o u a o mí nimo exis tenci al, de

num eroso c ontin gente d e cidad ãos, em ár eas que l hes são b ásica s,

com o as da e ducaç ão, s aúde, trab alho, mora dia, assis tênci a soc ial ou

equ ilíbr io am bient al, en tre o utras .

A pr evalê ncia esse ncial da di gnida de da p essoa h umana ,

per filha da e ntre os pri ncípi os c ardeai s da rep úblic a e d o es tado

dem ocrát ico d e di reito, lev ou a C arta de 1988 a c onsid erar qu e,

nes sas á reas, o es tado haver ia de inte rvir não c omo titula r exc lusiv o

das pre staçõe s, c omo o corre na adm inistr ação d ireta , na

adm inist ração indi reta ou na admi nistra ção por dele gação às

con cessi onári as e permi ssion árias . Tampo uco pode ria omi tir -se ou

dei xar à pr ópria sor te a ocu pação daq uele espa ço, que, mal ou bem,

vin ha s endo obje to d a at uação de assoc iaçõe s pr ivada s qu e, d esde a

déc ada d e 19 30, p odiam obt er o tít ulo  ma is h onoríf ico e

LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS DA ATIVIDADE CONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBL ICA

Coleção Temas Atuais de Direito

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pre viden ciári o do qu e op eraci onal  de e ntida des de ut ilida de

púb lica.

O es tado have ria de ent reter um a co labor ação e fetiv a c om

ess as e ntida des, as exi stent es e as que pod eriam vir a s er

con stitu ídas, seg undo nov os m odelo s de int erloc ução

socie dade/ estad o. Tal a ori gem das ch amada s organi zaçõ es socia is

(OS ) e das or ganiz ações da soc iedad e c ivil d e i ntere sse p úblico

(OS CIP), cuj o e spaço de atu ação é aquel e qu e se de scort ina a p artir

dos arti gos 1 99, § 1º, 204, I, 20 5, 21 6, § 1º, e 227 da C onsti tuiçã o, ao

que e xempl ifica dos na obra d o sau doso p rofes sor Di ógene s

Gas parin i (Di reito Admin istra tivo . 14.e d. Sa raiva , 200 8, p. 468).

Se qu atro sã o a s or dens de ge stão pú blica tr açada s p ela

Con stitu ição de 1988 (adm inist ração dire ta, admin istra ção indir eta,

adm inist ração dele gada e a dmini straç ão em par ceria ), qu al o

sig nific ado d a exp ressã o T erceir o Se tor q ue fi ndou co nsagr ada

par a exp rimir a fai xa em que atuam as O S e a s OSC IP?

A denom inaçã o le va em c onta a natur eza e a ext ensão da ação

est atal, que noss o vig ente Text o Mag no si tuou no c entro de

gra vidad e d o p roces so de dese nvolv iment o e conôm ico e soci al que

se deve ger ir e fom entar de modo sus tentad o, i sto é, c om r espei to à

dig nidad e da pes soa human a, q ue, a se u tu rno, impõ e a obse rvânci a

dos d ireit os e ga ranti as fun damen tais, l imite s às in terve nções

est atais e pr evalê ncia d os re curso s nat urais reno váveis .

O prime iro s etor desse pro cesso de desen volvim ento plen o é o

da açã o e stata l p or compe tênci a p rópria e exc lusiv a, seja ope rando

os ór gãos su bordi nados da a dminis traç ão dir eta, ou as e ntida des

vin culad as d a ad minis traçã o in diret a, ou, ain da, del egando a

exe cução de s erviço s públi cos a conce ssion árias e pe rmissi onári as,

que manté m sob s eu pod er reg ulame ntar e fisca lizat ório. D e toda

sor te, é o es tado agin do, i ntervi ndo, regul ando, sup ervis ionand o, em

mai or ou meno r esc ala.

O se gundo setor do pr ocess o é o d a atua ção da s soci edade s

emp resár ias, qu e, v isand o ao luc ro, a tuam s egund o as regr as d e

liv re merca do. A p ostur a e stata l, aqui, é a de asse gurar a libe rda de

de c oncor rênci a e a s eguran ça j urídi ca d as r elaçõ es, seg undo o s

pri ncípi os in scrit os no art. 170 d a Con stitu ição.