O Princípio da Afetividade no Direito das Famílias

Revista de Direito dos Monitores da Universidade Federal Fluminense Nbr. 6, September 2009

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O presente trabalho almeja tratar do princípio da afetividade, expondo seus principais aspectos e a sua aplicação no Direito das Famílias, tendo como base a sua inserção histórica na evolução do conceito de família, a sua aplicação em casos concretos relevantes e a sua influência no âmbito das decisões do Poder Judiciário, além do tratamento dado pela doutrina. Ademais, realizou-se uma exposição crítica de algumas questões polêmicas atuais que giram em torno do princípio da afetividade e uma busca pela definição de novas perspectivas.

This work seeks to address the principle of affectivity, presenting their main features and its application in the Family Law, based on their inclusion in the historical evolution of the concept of family, their application in specific cases and their relevant influence in judicial decisions, beyond the treatment of the doctrine. Moreover, there was a critical exposition of some current controversial issues that revolve around the principle of affectivity and a search for definition of new perspectives.

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O Princípio da Afetividade no Direito das Famílias

I. Introdução

Não é de hoje1 que o Direito das Famílias2 desperta acalorados debates jurídicos entre seus cientistas, sobretudo pela sua relevância imprescindível na vida das pessoas. No cerne das principais problemas que permeiam a civilista contemporânea no que tange as relações familiares, encontra-se, direta ou indiretamente, o princípio da afetividade.

O presente trabalho almeja tratar desse controverso e novo princípio, o princípio da afetividade. Assim, procura-se delimitar a citada temática pela exposição dos seus principais aspectos e a sua aplicação no ramo do Direito das Famílias, tendo como base a sua inserção histórica na evolução do conceito de família, a sua aplicação em casos concretos relevantes e a sua influência no âmbito das decisões do Poder Judiciário, além do tratamento dado pela doutrina. Realizou-se uma exposição crítica de algumas questões polêmicas atuais que giram em torno do princípio da afetividade e uma busca pela definição de novas perspectivas.

No que tange aos métodos de pesquisa, a mesma é classificada, quanto à forma de abordagem, como qualitativa, na medida em se baseia em dimensões subjetivas da atividade humana, além de desenvolver um estudo em que as informações são, em sua maior parte, oriundas de fontes bibliográficas qualitativas.

O leitor perceberá que não foram raros os momentos em que houve uma necessária viagem interdisciplinar, seja pelo mundo da psicologia, da história ou da sociologia. Essas conexões interdisciplinares foram feitas para dar maior amplitude de visualização à problemática e, conseqüentemente, um melhor tratamento ao tema.

II. Princípios

Na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, princípio é “o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”3.

Gilmar Ferreira Mendes, fazendo referência a Gomes Canotilho, revela as seguintes características dos princípios:

• são normas com um grau de abstração relativamente elevado;

• carecem de mediações concretizadoras, seja do legislador ou seja do jurista, pelo fato de serem vagos e indeterminados;

• pela posição hierárquica no sistema de fontes ou pela importância estruturante dentro do sistema jurídico, possuem um papel fundamental no ordenamento;

• são standards juridicamente vinculantes, radicados nas exigências de justiça ou na idéia de direito; e

• são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante4.

Humberto Ávila, em suas conclusões a respeito da teoria dos princípios, expõe alguns pontos fundamentais a serem considerados na sua definição, sobretudo quando comparados às regras. Para ele, os princípios são normas que objetivam um determinado fim (normas finalísticas). São normas prospectivas, na medida em que apontam uma direção, e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, já que não objetivam abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de uma determinada decisão nem, tampouco, gerar uma solução específica. A finalidade é contribuir, ao lado de outras razões, para a formação da decisão. Desse modo, a interpretação e a aplicação dos princípios demandam uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. Nessa seara, a qualidade dos princípios é determinar a realização de um fim juridicamente relevante.5

Com isso, resta indubitável, para a ciência do Direito, o caráter de extrema importância assumido pelos princípios na atual...

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