Os Princípios do Processo Coletivo

• Autor: Rennan Faria Thamay
• Cargo: Especialista em Direito do Consumidor e Fundamentais (UFRGS)
• Páginas: 25-36

Page 25

"A razão forma o ser humano, o sentimento o conduz."

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)

1. Dos princípios do processo coletivo: aspectos introdutórios

Tratar de princípios¹ para um sistema² jurídico que quer funcionar é necessário, visto que serão base, ou ainda a espinha dorsal, do referido sistema, para que possa ser congruente e ao mesmo tempo eficiente.

Em uma sociedade³ de moderni-dade tardia⁴, que para alguns é vista como pós-moderna⁵, percebemos e vivenciamos as mais diversas ocorrências em ritmo acelerado em demasia, característica esta de uma sociedade extremamente consumista⁶ e calcada em valores capitalistas⁷.

Esta sociedade liquefeita que hoje conhecemos é fruto de uma grandiosa complexidade de relações sociais, que a cada dia se transmutam de forma abrupta, chegando isso hoje ao processo e, diga-se mais pontuadamente, ao processo cole-tivo, uma recente "novidade"⁸ descoberta pelos juristas e que é capaz de, em uma única demanda, refletir efeitos a todos ou a um grande grupo de sujeitos.

A re(valorização) da Constituição Federal, que se deu com a ocorrência do constitucionalismo⁹, fez com que a carta magna, que antes era desprestigiada, passasse a ter maior destaque, o que também dotou os princípios, por natural, de destaque singular para o direito constitucional e, no caso estudado, no processo coletivo¹⁰.

O que se percebe é uma mudança da teoria geral do direito e do processo voltada ao direito civil, passando a uma teoria geral do direito e do processo com matriz constitucional¹¹.

Neste peculiar os princípios ganham relevo no âmbito de quem busca a revalorização das atividades criativas do juiz¹², pensando em uma nova realidade, que não mais se constitua através do positivismo, mas sim do pós-positivismo¹³.

Assim, com a maior colocação em evidência dos princípios e do direito constitucional, temática que é em tese mais compacta¹⁴ que os demais ramos como direito civil e penal, torna-se natural que os princípios venham a receber destaque, já que com esse giro o direito constitucional se tornou o centro da teoria geral do direito, e os princípios que com esse direito andam alinhados também ganham em importância de uma forma geral¹⁵.

Nas constituições modernas o movimento de positivação dos princípios se tornou comum¹⁶, o que automaticamente fez com que passassem a ser também matéria legislada e não mais, como antes, normas de caráter subsidiário ou residual¹⁷.

Nesta peculiaridade dos princípios, muitos acabaram por atribuir a eles uma concepção jusnaturalista ou ainda juspositivista¹⁸. Na primeira corrente os princípios estariam postados como decorrência natural da existência humana, sendo independentes de positivação, mas, certamente, capazes de orientar a correta aplicação do direito. De outra forma, na segunda corrente os princípios estariam observados somente como normas gerais, mas

Page 26

encontráveis por sucessivas generalizações das normas particulares do sistema¹⁹.

Observe-se que os princípios são naturalmente fontes primárias²⁰ ao direito e que por natural são, como tal, observados com maior cuidado e pontualidade. Reconhecer essa fonte é necessário para que não restemos engessados em uma sociedade extremamente volátil e que muda a cada instante por sua natural força de evolução e desenvolvimento²¹.

Compreender a diferença entre normas-princípio e normas-regra²² é essencial para a observação dos processos coletivos de forma mais pontuada. Sabe-se que princípios e regras são, naturalmente, normas por exprimirem o dever-ser, visto que podem por sua natureza estar postados como mandado proibição ou permissão, por exemplo²³. Nesse sentido, observando através de uma distinção qualitativa, pode ser perceptivo que os princípios são verdadeiros mandados de otimização, sendo normas que ordenam a feitura ou não de algo em maior ou menos medida, sempre considerando as possibilidades fáticas e jurídicas existentes, podendo restar cumpridos ou não em diferentes graus²⁴.

Já as regras são normas que poderão ser ou não cumpridas, não podendo ser feito nem a mais nem a menos, mas seguindo tão somente a regra válida que permita fazer ou não alguma coisa²⁵.

Refira-se, como afirma Robert Alexy com supedâneo em Esser, que os princípios são bases, por mais que não determinantes, para a criação de uma ou algumas regras, visto que sabidamente pela relevância dos princípios teremos razões, critérios e justificativas para a criação da regra, sendo essa regra fruto direto da existência e importância de determinado princípio²⁶.

Assim, tratar de princípios se torna algo atual e eminentemente necessário para que as premissas posteriores sejam compreendidas e, portanto, corretamente aplicadas, visando sempre levar os direitos a sério.

1.1. Dos princípios do processo coletivo

A noção de princípios que serão abordados na tutela jurisdicional coletiva é particular, pois tem forma diferenciada²⁷ de ser observada e, inclusive, de ser compreendida. Vale referir que boa parte da base vem, por natural, do processo civil individual²⁸, calcado na busca da solução individual.

Percebe-se que essa base teórica que foi construída para o processo civil "convencional", ou seja, individual, será, por lógico, utilizada, mas com ressalvas e certa peculiaridade em cada caso, pois frente ao processo coletivo²⁹ o que se busca é a solução da lide³⁰ frente à coletivi-dade e não mais aquele "velho" modelo de solução da lide inter partes, que era, por suposto, individualista.

A perspectiva que será agora construída e observada é coletiva³¹, portanto a análise será pontuada e focada nas bases e consequências de cada princípio frente à tutela jurisdicional coletiva, sendo os princípios observados tanto na perspectiva das disposições do possível Código de Processos Coletivos como pelos outros princípios que a doutrina vem construindo.

Assim, pode-se dizer que o Brasil vire um "estado de arte" como diria Ada Pellegrini Grinover³², visto que efetivamente foi o primeiro país da civil law a criar um sistema de processos coletivos³³.

1.1.1. Princípio do devido processo legal coletivo

No processo individual tradicional o grande norte principiológico é traçado pelo princípio do devido processo legal³⁴, por ser a base para um processo organizado que busca, através de atos concatenados, a obtenção da solução da lide.

Nesse sentido o referido princípio é a base para a ocorrência de todos os demais princípios processuais, vindo da fonte do direito norteamericano. Assim, todos os demais princípios no processo individual tradicional são decorrência deste.

No processo coletivo³⁵ também haverá a aplicabilidade, por natural, do princípio do devido processo legal, então aqui conhecido como devido processo legal coletivo³⁶, por ser aplicado na via do processo coletivo³⁷, seguindo a mesma regra que resta postada no processo civil individual.

Essa vocação coletiva do princípio do devido processo legal deve ser observada sob o aspecto de um devido processo social³⁸ que se preste a desburocratizar o processo, que, via de regra, está mergulhado em um formalismo desvalorativo³⁹ que deve ser rechaçado desde logo para que o Judiciário possa buscar a efetividade⁴⁰, transpassando e abandonando a velha sistemática estritamente dogmática⁴¹.

Sabe-se da necessidade de pensar neste princípio para que o processo coletivo também tenha a sua base forte e possamos compreender o fundamento do sistema e dos princípios que circulam essa forma de processo, seja para os que o compreendem como um novo ramo do direito processual ou ainda para aqueles que entendem ser mais uma decorrência do processo civil⁴².

Uma coisa é certa, a necessidade de uma codificação própria⁴³, assim como foi tentado pelos autores do anteprojeto de processo coletivo do qual já referimos, sendo essa a forma de deixar as coisas mais claras para um país como o Brasil, que sempre valorizou por demais as disposições legais, quer por sermos um país positivista e quer por sermos,

Page 27

em nosso direito, muito apegados aos ensinamentos de Kelsen⁴⁴.

Ainda hoje passamos por construções diferentes e que almejam superar essa tradicional visão que nos foi "vendida", saindo dessa compreensão para uma compreensão não mais positivista, mas sim póspositivista⁴⁵, baseados em Dworkin e Hart, visando a superação do positivismo e dando mais enfoque aos princípios e às formas não tabeladas de solução da lide. Saber qual a teoria que vingará ainda não é possível, mas uma coisa resta possível de compreender, que estando em uma sociedade pós-moderna⁴⁶ muita coisa pode mudar, talvez a forma de pensar o direito e as outras ciências, mas isso em momento oportuno se abordará.

Nesse sentido, muitos podem ser os princípios que decorrem deste princípio do devido processo legal coletivo, sendo tanto os natural-mente decorrentes como no processo civil individual, ou ainda sejam os "novos" princípios que podem proceder diretamente deste. Neste peculiar os princípios diretamente decorrentes são⁴⁷: princípio da adequada representação⁴⁸, princípio da adequada certificação da ação⁴⁹ coletiva⁵⁰, princípio da coisa julgada⁵¹ diferenciada e a "extensão subjetiva" da coisa julgada...