Real democracia precisa da jurisdição constitucional

Luciano Feldens[1] ao discorrer acerca do que denomina como “princípio da proteção deficiente” destaca duas funções, a) a da vedação de retrocesso ao tratamento dispensado a punição de determinadas condutas, ou seja, a impossibilidade de lei penal mais favorável tornar insuficiente o cuidado dispensado a determinado bem jurídico, e, b) a imposição de coerência do sistema jurídico. A primeira manifestação da norma consistiria na proibição de tutela penal que retire de forma desproporcional a proteção criminal existente sob determinado bem jurídico. De outra banda, a segunda prescrição se referiria a impossibilidade de apenar mais gravosamente bens jurídicos de menor relevância constitucional. Nas palavras do próprio doutrinador[2]:

Em consequência, no âmbito da jurisdição constitucional, a adoção da proibição de proteção deficiente autorizaria o afastamento, por invalidez, de normas que, por retirarem a proteção legal anteriormente conferida a um determinado direito fundamental, introduzam, nesse determinado ordenamento “posto”, uma situação de manifesta infraproteção. Infraproteção essa que poderá ser diagnosticada a partir de uma análise conglobada entre a faticidade e a normatividade. Na primeira hipótese, em face de dados empíricos não controvertidos, assim aquilatáveis a partir de um certo consenso intersubjetivo. No segundo caso, pela comparação do conjunto de sanções utilizadas pelo mesmo legislador para obter fins de proteção análogos (por exemplo, imagine-se a penalização do homicídio com sanções exclusivamente pecuniárias).

A primeira função atribuída pelo autor assemelha-se em larga medida à proibição de retrocesso social advogada em relação aos direitos sociais, tendo especial importância a colaboração de Ingo Wolfgang Sarlet[3] a respeito do tema. Também se tem visto tal postura na seara ambiental, sendo exemplar a obra de Carlos Alberto Molinaro[4] a respeito do assunto. No que tange aos direitos trabalhistas essa ideia também está presente[5].

A segunda função é (ainda) mais complexa, pois a solução de eventual incoerência necessariamente perpassa o exame das técnicas de decisão adotadas por aquilo de que se convencionou denominar jurisdição constitucional. Veja-se o porquê de tal observação a partir das seguintes sentenças:

a) a declaração de inconstitucionalidade de determinada pena prevista para determinado delito por força da proibição de proteção insuficiente implica, prima facie, na ausência de cominação de sanção para o tipo, de forma a abrir-se duas possibilidades, a saber: a.1) despenalização/descriminalização, ou, a.2) admissão, por analogia, de outra pena prevista para crime de similar potencial...