Condenação do vencido em honorários advocatícios na ação mandamental

• Autor: Prof. Cristiano Chaves de Farias
• Cargo: Promotor de Justiça do Estado da Bahia. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Salvador, da Universidade Federal da Bahia e do JusPodium. Pós-graduando em Direitos Difusos pela PUC/SP FESMIP/BA.
• Páginas: 1-9

Trabalho agraciado com o Prêmio "Melhor Trabalho Jurídico de 1997", oferecido pela AMPEB - Associação do Ministério Público da Bahia

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Sem dúvida, a matéria ora sub examine é por demais controversa e polêmica, não havendo consenso jurisprudencial, muito embora a doutrina, unanimemente, já tenha se posicionado.

É, aliás, seguindo esse entendimento doutrinário que apresentamos o presente apelo, com o escopo de ver melhor aplicada a regra pertinente a matéria. Até mesmo porque o direito não está entregue a valores eternos. Ao revés. Tem de suportar a hierarquia da cultura, dos avanços sociais e da inteligência. Page 2

Não se deve perder de vista que a Lei é uma construção cultural que provê uma realidade social presente. E essa realidade, terá de mudar, adaptando-se, paulatinamente, à exigência de cada época.

Então, não mais subsistindo os pressupostos jurisprudenciais que ensejaram a edição, pelos Tribunais Superiores, das Súmulas proibidoras da condenação em honorários no writ of mandamus, frente à dinâmica do Direito, impende ser dada nova interpretação, à luz das necessidades sociais.

Não pode o juiz estar adstrito unicamente à letra fria da lei ou dos aconselhamentos sumulares. "O ato de aplicar a lei ao caso concreto não se resume à subsunção à pragmática das sentenças judiciais anteriores, mas que se tenha também como presentes os ensinamentos relevantes da doutrina científica do Direito, fonte subsidiária e elemento revalorizador de todos os julgados", como muito lucidamente assegura o Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, ao relatar acórdão no STJ, no Recurso Especial 15.468-0 (publ. 12.4.93, DJU p. 6.053).

É certo e induvidoso que o papel da doutrina é exatamente esse: ser instrumento de inspiração, parâmetro do direito, atualizando os entendimentos jurídicos à realidade social. Motivo, aliás, que a faz constar dentre as fontes do direito, chegando a ser denominada direito dos juristas, pela inteligência de SAVIGNY.

Pois bem, passemos a enfrentar a questão frontalmente.

É regra tradicional dos sistemas jurídicos a previsão legal da sucumbência, que funciona como condenação extra (acessória) ao vencido, por ter obrigado o vitorioso a apelar à via judicial, tendo gastos com advogado, além do inexorável desgaste - comum em toda pendenga judicial.

Desde tempos remotos, na Antiga Roma, com o Corpus Juris Civilis, de Justiniano, já sabiam "todos os juízes, que sob nosso império viverem, que o vencido deve ser condenado nas despesas da causa em benefício do vencedor" - omnes iudices, qui sub imperio nostro constituti sunt, sciant, victum in expensarum causa victori esse condemnandum (C. Lib. III, Tít. I, 13, § 6, De iudiciis)

Na realidade, como bem ensina CHIOVENDA, "o fundamento dessa condenação é o fato objetivo da derrota e a justificação desse instituto está em que a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão." (in "Instituições de Direito Processual Civil", trad. bras., 1942, pp. 285/286)

E assim foi com o nosso Ordenamento Jurídico, que consoante a regra esculpida no Art. 20, do Código Instrumental, adotou o princípio universal da sucumbência - inspirado na parêmia axiomática latina victus victori expensas condemnatur, que, aliás, é princípio geral do direito processual - Page 3 prevendo a condenação do vencido nas despesas judiciais e nos honorários de advogado.

Aliás, sem dúvida, essa é uma questão, até, de justiça. Afinal, a parte ser lesada e ainda ter de suportar o ônus advocatício é inaceitável!!! E, por isso, foi prevista, com clareza meridiana, a condenação do vencido no ônus advocatícios, pelo nosso Ordenamento Positivo. Sendo uma regra absoluta, imperativa, salvo nas hipóteses em contrário.

Em sede mandamental, porém, corrente jurisprudencial, assentada nas Súmulas 512, do S.T.F. e 105 do S.T.J., afastou a condenação em honorários advocatícios no mandado de segurança, muito embora a Lei nº 1.533/51 - reguladora da matéria, não a tivesse restringido. Foi, então, a jurisprudência além do alcance da lei, fazendo interpretação por demais extensiva, chegando a uma conclusão, venia concessa, inaceitável.

Sem embargo da opinião jurisprudencial citada, os argumentos adotados pelas Súmulas não resistem à circunstanciada análise fática, como se perceberá.

Primus, alega-se o não cabimento da condenação advocatícia no mandado de segurança, porque disciplinado este em lei especial. Esquecemse porém, que o próprio Pretório Excelso ao editar a Súmula 519, afirmou a incidência das...